La entrada en vigor de la Ley de Protección de Datos
(LPD), prevista para diciembre de este año, no solo impondrá obligaciones
estrictas a quienes traten datos personales, sino que también abrirá un
interesante debate en nuestro país: ¿Puede la infracción de esta normativa
especial ser a su vez un acto de competencia desleal? La respuesta a mi juicio
es afirmativa.
Como ejemplo, un tribunal español condenó a Meta
Platforms Ireland Limited (Meta) a pagar 479 millones de euros por lucro
cesante, más intereses, a un conjunto de empresas editoras y medios de prensa
¿Por qué? Meta utilizó datos personales de millones de
usuarios para publicidad comportamental sin contar con una base de licitud para
ello, obteniendo así una ventaja competitiva imposible de igualar por sus
rivales configurándose una práctica desleal conocida como violación de normas.
En Chile, la Ley de Competencia Desleal (LCD) no
contempla expresamente este ilícito de violación de normas, pero ello no
significa que no se castigue. Es así como la Corte Suprema ha sostenido que
este acto desleal se presenta si se cumplen los siguientes requisitos: (i) que
la vulneración de la norma sea declarada previamente por la autoridad
competente (prejudicialidad), (ii) que el infractor obtenga una ventaja
competitiva y (iii) que esta sea significativa.
Es el requisito de prejudicialidad, ausente en el
derecho comparado, que introduce elementos que añaden complejidad al análisis
de la cuestión planteada
¿Debe esperar
el juez civil a que la nueva Agencia de Protección de Datos sancione antes de
condenar por este ilícito desleal? La resolución de este asunto es relevante,
puesto que exigir prejudicialidad podría generar demoras en la eliminación de
comportamientos competitivos indeseables, aunque evitaría decisiones
contradictorias entre la Agencia de Protección de Datos y los Tribunales.
En mi opinión en Chile podrían presentarse los
siguientes escenarios sobre la materia.
El primero es que no debería ser sancionado un agente
cuyo comportamiento fue autorizado por un acto particular de la Agencia, o
bien, haya dado cumplimento a las instrucciones o interpretaciones dadas por
ese órgano especializado.
El segundo es que tampoco podría ser objeto de castigo
una empresa respecto de la supuesta infracción de una norma cuyos alcances no
se encuentran definidos de manera detallada en la LPD.
Un tercer supuesto en que sí habría condena por competencia desleal se presentaría si el responsable trata datos sin contar con una base de licitud para ello, puesto que estaríamos ante una ilegalidad objetiva que no requiere de un análisis jurídico detallado.
En tal sentido, al
responsable le corresponderá probar la licitud de su actividad, y por
consiguiente, ante la ausencia de tal evidencia, el tribunal civil estará
habilitado para condenar al infractor por el ilícito de violación de normas sin
esperar la sanción administrativa de la Agencia.
Finalmente, una cuarta hipótesis que se perfila es que
no será discutible que procedería la condena por este acto desleal si la
infracción a una empresa ha sido establecida de forma previa por un acto
administrativo o por una sentencia judicial no pendientes de revisión.
En síntesis, una vez que entre en vigor la LPD, las empresas no sólo podrían ser condenadas a las altas multas por parte de la Agencia de Protección de Datos Personales, sino que, además, podrán ser objeto de acciones basadas en la LCD, dando lugar a serios riesgos regulatorios que las empresas deben sopesar ante la inminente vigencia de la LPD.
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